O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.258.742 com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1.258), firmou entendimento relevante sobre o aproveitamento do crédito de ICMS nas aquisições de combustíveis e querosene de aviação destinadas a operações interestaduais sem incidência do imposto, na esteira do artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/1996. A decisão rompe com a prática administrativa que exigia o estorno do crédito nas operações internas anteriores quando a circulação subsequente ocorria sem incidência na origem.

Contexto jurídico da controvérsia

A controvérsia apoia-se em dispositivo constitucional — artigo 155, §2º, inciso X, alínea b — que, em sua redação, vincula a isenção ou a não incidência do ICMS à anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em contrário. A interpretação literal dessa norma levou diversas administrações estaduais a exigir o estorno dos créditos apurados nas compras internas quando a mercadoria seguia para operação interestadual não tributada na origem.

No caso submetido ao STF, contudo, a Corte adotou um distingushing: considerou que a ausência de incidência na operação interestadual não configurava mera desoneração tributária, mas uma redefinição da tributação para o Estado de destino, com deslocamento temporal e espacial do fato gerador. Essa reformulação de competência tributária afasta, na visão do Tribunal, a aplicação automática do preceito constitucional que determinaria a anulação dos créditos das etapas anteriores.

Fundamentos e alcance da decisão

O STF entendeu que, quando a sistemática tributária prevê não incidência na operação interestadual de derivados de petróleo e querosene de aviação, não ocorre a supressão definitiva da tributação, mas a postergação do momento de exigência do imposto para o Estado destinatário. Assim, o crédito constituído na etapa anterior não perderia automaticamente sua utilidade e não deveria ser objeto de anulação somente em razão da não incidência na operação interestadual.

Essa interpretação se ancora no princípio da não cumulatividade, que prescreve que o ICMS deve possibilitar o aproveitamento de créditos correspondentes às etapas anteriores da cadeia econômica, evitando tributar o mesmo valor em duplicidade. Ao negar o estorno obrigatório do crédito, o STF buscou proteger esse princípio e evitar que se criem saldos credores sem destinação, o que poderia representar perda patrimonial indevida dos contribuintes.

Impactos práticos e assimetrias fiscais

Embora a decisão seja compatível com a não cumulatividade, seus efeitos práticos apresentam desafios operacionais e fiscais. A manutenção do crédito no Estado de origem, sem que ali exista o correspondente débito pelo mesmo fato gerador, gera uma assimetria na alocação de créditos e débitos entre os entes federados. O Estado de origem arca com o ônus do crédito sem auferir a receita, ao passo que o Estado de destino receberá o débito quando tributada a operação subsequente, sem que exista no seu registro o crédito originário.

Essa discrepância pode resultar em perda de arrecadação para o Estado de origem e na concentração do poder arrecadatório no Estado de destino, sem um mecanismo automático de compensação ou transferência de créditos entre as administrações tributárias envolvidas. Na prática, isso requer do legislador ou dos Estados a criação de instrumentos que reparem a assimetria, sob pena de desequilíbrios permanentes na repartição das receitas e de erosão da neutralidade do sistema.

Pontos de atenção para contribuintes e fiscos

  • Registro contábil e fiscal: contribuintes devem manter controles rigorosos dos créditos originados em operações internas que desembocam em operações interestaduais sem incidência, garantindo transparência para fiscalização e eventual transferência de direito creditório.
  • Risco de autuação: administrações que ainda exigem o estorno poderão lavrar autos de infração; empresas devem preparar fundamentação administrativa e judicial com base no precedente do STF.
  • Negociações entre Estados: é prudente que Estados interessados busquem acordos ou regulamentos que disciplinem a compensação ou transferência de créditos para mitigar perdas arrecadatórias.
  • Relevância para operações com diferimento: a decisão abre debate sobre o reconhecimento de crédito em situações de diferimento do ICMS, técnica em que o imposto é postergado e não eliminado.

Diferimento e o paralelo com a reforma tributária

A discussão acerca do crédito em operações com não incidência aproxima-se do debate sobre o diferimento do imposto, uma técnica que posterga a exigência do tributo sem promover desoneração. A decisão do STF reforça a tese de que, quando há mera postergação, o direito ao crédito deveria subsistir, sob pena de criar um resíduo tributário que beneficia indevidamente o erário e ofende a não cumulatividade.

No âmbito da reforma tributária, iniciativas legislativas recentes merecem atenção. O PLP nº 68/2024, em sua versão preliminar, trazia previsão explícita do direito ao crédito do tributo diferido quando houvesse o pagamento, medida voltada a evitar as distorções apontadas. Entretanto, na conversão para Lei Complementar nº 214/2025, o texto final não preservou essa redação no artigo 49, silenciando quanto à disciplina do crédito no diferimento. Esse silêncio normativo abre espaço para divergências administrativas no futuro, sobretudo no contexto do IBS e da CBS, tributos federais que podem adotar técnica de diferimento em operações específicas, como insumos agropecuários.

Consequências para o futuro regulatório e tributário

A decisão do STF, ao legitimar a manutenção do crédito do ICMS nas aquisições destinadas a operações interestaduais sem incidência, deve estimular debate legislativo e negociação entre unidades federadas para criar regras que preservem a não cumulatividade sem gerar desequilíbrios arrecadatórios. Sem mecanismos claros de transferência ou compensação de créditos, persiste o risco de prejuízo financeiro para Estados de origem e de insegurança jurídica para contribuintes.

Além disso, o precedente tende a ser invocado em litígios sobre diferimento, tanto no ICMS quanto em novos tributos estruturados pela reforma, exigindo que administradores e operadores do direito tributário reavaliem práticas administrativas e políticas de arrecadação que tratem o diferimento e a não incidência como impeditivos automáticos ao aproveitamento de créditos.

Conclusão

O entendimento fixado pelo STF no RE 1.258.742 marca um passo relevante na defesa do princípio da não cumulatividade, ao afastar a anulação automática do crédito de ICMS nas aquisições de combustíveis e querosene de aviação destinadas a operações interestaduais sem incidência. No entanto, a solução judicial não resolve inteiramente as distorções práticas decorrentes do deslocamento da competência tributária entre Estados. Para que a decisão produza efeitos equitativos, será necessário que o legislador e as administrações tributárias implementem mecanismos regulatórios ou acordos interestaduais que permitam a adequada alocação de créditos e débitos, preservando a neutralidade do sistema e evitando perda indevida de arrecadação.

Autoridade técnica: o texto baseia-se na análise de um advogado tributarista, professor de Direito Tributário, ex-conselheiro do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina (TAT) e ex-auditor fiscal estadual.

Fonte: Jorge Alves