Uma alteração pontual na Constituição, introduzida pela Emenda Constitucional 132/23, autorizou a lei complementar a condicionar o aproveitamento do crédito pelo adquirente ao efetivo recolhimento do imposto na operação anterior, excetuando-se os casos em que o pagamento do tributo ocorra na liquidação financeira da operação. Em poucas palavras, o dispositivo reorganiza incentivos fiscais e anuncia uma transformação profunda na relação entre fornecedores, compradores e o fisco, com consequências que vão além da técnica tributária e tocam princípios constitucionais clássicos.

Contexto e estrutura do dispositivo

O texto constitucional acrescentou o art. 156-A, § 5º, II, "b", autorizando a imposição, por lei complementar, de condicionantes ao aproveitamento de créditos tributários. Ao mesmo tempo, prevê expressamente exceções quando o recolhimento se dê no momento da liquidação financeira da operação — a solução conhecida, no debate técnico, como split payment. A simplicidade da redação contrastou com o debate público que, nas etapas legislativas e mediáticas, concentrou-se em outros temas.

Operacionalmente, a norma atua em três frentes: primeiro, retira a garantia constitucional que até aqui amparava o adquirente de boa-fé quanto ao crédito tributário; segundo, cria a alternativa do recolhimento simultâneo à liquidação financeira, que preserva o crédito do adquirente; terceiro, desenha incentivos que tendem a pressionar o mercado a adotar o split payment voluntariamente. Esses três vetores, juntos, não são mera técnica normativa: são decisões de política pública com efeitos sistêmicos.

Do fim de uma proteção histórica

A alteração constitucional revoga, por via da norma suprema, a arquitetura que vinha protegendo o adquirente que, sem puder fiscalizar o fornecedor, aproveitava créditos decorrentes de operações cobradas com imposto que, posteriormente, se revelava inidôneo ou não recolhido. Essa proteção tinha justificativa material clara: muitos compradores não dispõem de meios para verificar a regularidade fiscal de todos os fornecedores.

Com a nova redação, o aproveitamento do crédito pode depender do recolhimento anterior pelo fornecedor. Na prática, isso significa que, salvo quando houver split payment, o adquirente passa a assumir o risco de inadimplência tributária do seu parceiro comercial — risco que muitas vezes ele não tem como avaliar ou mitigar.

O split payment como mecanismo de mercado

O dispositivo constitucional não impõe, em sua primeira fase, a adoção obrigatória do split payment; contudo, a dinâmica de mercado produz um efeito análogo ao da imposição. Um adquirente que vê seu crédito tributário como um ativo relevante terá forte incentivo a comprar de fornecedores que ofereçam crédito incondicionado — isto é, cujos tributos sejam recolhidos no momento da liquidação financeira. Frente a fornecedores com preços iguais, a opção racional recai sobre aquele que elimina o risco fiscal.

Esse movimento torna o split payment um atrativo buscado pelos compradores e, por consequência, uma oferta exigida dos fornecedores. A adoção do mecanismo deixa de ser resultado de uma imposição normativa e passa a ser impulsionada por forças de mercado; o instrumento jurídico funciona como um imã que centraliza agentes no sistema que garante o crédito.

Problemas jurídicos e limitações dos controles tradicionais

A nova engenharia institucional suscita questões constitucionais complexas. Tradicionalmente, a proteção contra tributos sem lei, a anterioridade e a vedação ao confisco protegem contribuintes de arbitrariedades e de imposições estatais. Aqui, no entanto, não há uma imposição direta do Estado: a alteração cria uma condição que induz comportamentos privados, originando uma coerção econômica estrutural sem ato estatal específico que possa ser atacado pelos meios processuais tributários habituais.

Em termos práticos, os instrumentos clássicos de controle ficam aquém: não há majoração de alíquota que ative a anterioridade; não há criação de novo tributo a ser qualificado quanto a confisco; e não existe ato estatal gerador de reação processual direta — pois a adoção do split payment decorre de escolha privada incentivada pela norma constitucional. Resta, em tese, a invocação de princípios como a livre iniciativa, mas a quem se dirige a ação quando a força que induz é o próprio mercado?

Comparação internacional

O episódio remete a tentativas estrangeiras de impor esquema semelhante por comando estatal direto, com reações empresariais imediatas. Em um exemplo citado no debate, um país reviu e revogou a imposição do split depois de reação do setor produtivo. No caso brasileiro, a inovação constitucional pode tornar desnecessária qualquer imposição legal direta, porque o deslocamento ocorrerá por atração de mercado.

Impactos práticos e distribuição do risco

Há um efeito distributivo relevante: a premissa de que o adquirente pode verificar a regularidade fiscal do fornecedor sustenta a revogação da proteção, mas essa premissa é verdadeira apenas para grandes empresas que dispõem de sistemas eletrônicos, equipes fiscais e infraestrutura para monitoramento. Para pequenos estabelecimentos — padarias, oficinas, restaurantes, microempresas — a capacidade de auditar o recolhimento tributário de seus fornecedores é, na prática, inexistente.

Sob essa ótica, o split payment funciona, para o pequeno adquirente, como um seguro contra risco de crédito tributário. Assim, a adesão não resulta de virtude cívica, mas de necessidade: sem contratar o mecanismo, o pequeno comprador assume um risco que não consegue quantificar ou mitigar. Portanto, a norma que tratou uniformemente destinatários distintos elimina uma garantia jurídica clássica sem oferecer meios alternativos de proteção proporcional.

  • Requisitos práticos: estrutura de pagamento que permita retenção na liquidação financeira; sistemas eletrônicos que garantam prova de recolhimento; regulação complementar por lei para detalhar procedimentos.
  • Impactos objetivos: pressão de mercado para adoção do split payment; redução do risco de crédito para adquirentes; possível segregação entre fornecedores que ofereçam ou não o mecanismo.

Pontos de atenção para a doutrina e operadores

O principal desafio para a ciência constitucional e para a prática tributária será elaborar respostas adequadas à coerção econômica gerada por incentivos, quando não existe ato estatal coativo direto. Questões que merecem atenção imediata incluem: se e como os princípios constitucionais se aplicam a condutas privadas induzidas por norma; quais salvaguardas serão necessárias para proteger pequenos agentes; e de que modo a regulamentação infraconstitucional deverá disciplinar a operacionalização do split payment sem contrariar garantias fundamentais.

Além disso, operadores econômicos e jurídicos precisarão acompanhar como o mercado responderá e qual será o papel do legislador complementar para mitigar efeitos regressivos ou distorcivos. A separação entre grandes e pequenos agentes, em termos de capacidade de gestão do risco tributário, é um ponto de vulnerabilidade que exige soluções calibradas.

Conclusão

A emenda constitucional em questão é um exemplo de transformação institucional que não chega pelas grandes manchetes, mas por uma alínea capaz de alterar profundamente incentivos e comportamentos. Ao condicionar o crédito ao recolhimento anterior e ao mesmo tempo admitir o recolhimento na liquidação financeira, o dispositivo criou um mecanismo de mercado que pode tornar o split payment predominante sem imposição direta do Estado.

O resultado é uma questão inédita para o direito tributário e constitucional: como lidar com uma coerção econômica que produz adesão universal e remodela o sistema fiscal sem gerar o tipo de ato normativo ou administrativo que os controles tradicionais foram concebidos para revisar? A resposta exigirá reflexão doutrinária e possíveis inovações regulatórias para preservar equilíbrio, proteções aos vulneráveis e segurança jurídica.

Fonte: Jorge Alves