O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento relevante sobre a aplicação de agravantes e a contagem de crimes em casos de sonegação de ICMS, ao revisar a condenação de um sócio de transportadora que usou notas fiscais frias para obter créditos indevidos. A decisão, proferida pela ministra Maria Marluce Caldas, reafirma limites legais à majoração de pena por suposto dano à coletividade e determina que, em impostos apurados mensalmente, cada mês de fraude corresponde a um único delito, não à soma dos documentos fiscais utilizados.

Contexto e fatos do caso

Entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, uma empresa de transporte de cargas produziu e apresentou 373 notas fiscais de compra de óleo diesel que, segundo apuração fiscal, jamais foram efetivamente emitidas como transações comerciais. Com base nesses documentos, a companhia registrou e utilizou R$ 624.644,26 em créditos de ICMS que não se sustentavam documentalmente. A fiscalização constatou ainda que o posto que constava como fornecedor não comercializava o produto declarado.

Em primeiro grau, o réu foi absolvido do crime contra a ordem tributária. O Ministério Público recorreu, e a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão: considerou cada uma das 373 notas fiscais como crime autônomo, aplicou a causa de aumento por grave dano à coletividade e somou integralmente as penas pecuniárias, culminando em pena privativa de liberdade e multa elevada.

O réu — sócio da transportadora — recorreu ao STJ alegando ausência de dolo para fraudar e desconhecimento da ilegalidade, além de pleitear a retirada do aumento de pena por grande prejuízo ao erário e o reconhecimento de continuidade delitiva ao nível mensal, reduzindo a contagem de infrações de 373 para 24 meses.

Fundamentos jurídicos adotados pelo STJ

Ao examinar o recurso, a ministra relatora manteve a condenação pelo delito principal, ressaltando a impossibilidade de o STJ reavaliar provas sobre o elemento subjetivo quando a instância ordinária já apreciou o conjunto probatório. No entanto, acolheu os argumentos da defesa quanto à dosimetria da pena e aos efeitos do tipo penal na seara tributária.

Primeiro ponto: a majoração de pena por 'grave dano à coletividade' em crimes tributários que envolvem imposto estadual depende de regulamentação ou previsão específica do próprio ente federado. No caso, não houve demonstração nos autos de norma estadual que autorizasse a aplicação dessa causa de aumento nos moldes adotados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Assim, a relatora entendeu que não seria possível manter o agravante.

Segundo ponto: sobre a contagem das infrações, a ministra esclareceu que o ICMS é tributo de apuração mensal. Quando a prática fraudulenta se prolonga no tempo, a jurisprudência tem reconhecido a figura da continuidade delitiva — ou seja, um crime por mês de sonegação — e não a multiplicação do crime por cada documento fiscal utilizado na fraude. Nesse raciocínio, considerar 373 delitos equivaleria a transformar documentos fiscais falsos em crimes autônomos sem observar a unidade temporal do fato típico em matéria de tributos de apuração mensal.

Terceiro ponto: a relatora afastou o acúmulo automático das multas que havia sido imposto pelo tribunal local. Ela destacou que a soma integral das penas pecuniárias não se coaduna com o reconhecimento da continuidade delitiva, já que a sistemática de aplicação das multas deve observar as circunstâncias e os limites previstos em lei e não produzir efeitos que importem em bis in idem ou quantificação desproporcional quando os delitos se inserem em uma mesma cadeia criminosa.

Repercussões práticas e efeitos da decisão

Com a exclusão da causa de aumento por grande prejuízo e a fixação de 24 infrações correspondentes aos meses do período apurado, a pena aplicada ao empresário foi recalculada. O total de reclusão baixou de quatro anos, cinco meses e dez dias, em regime semiaberto, para três anos e quatro meses, em regime aberto, convertida em duas penas alternativas. A multa também foi reduzida significativamente, passando de 4.849 dias-multa para 16 dias-multa.

Na prática, a decisão tem efeitos concretos em duas frentes: na dosimetria das penas em processos por crimes contra a ordem tributária e na interpretação de como se quantificam infrações cometidas em operações fiscais continuadas. Autoridades fiscais, defensores, magistrados e operadores do direito tributário terão referência para controlar majorações de pena que se apoiem em conceito genérico de 'grave dano' sem previsão local expressa.

Pontos de atenção para empresas e advogados

  • Classificação temporal do ilícito: em tributos apurados mensalmente, a defesa e o Ministério Público devem considerar a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva em vez da particionação por documentos.
  • Fundamento legal de agravantes: a aplicação de causas de aumento por prejuízo ao erário exige suporte normativo adequado, especialmente quando se invoca suposto dano amplo à coletividade.
  • Dosimetria das multas: a quantificação de dias-multa deve obedecer aos limites legais e à lógica da continuidade delitiva, evitando somas automáticas que possam resultar em sanção excessiva.
  • Prova do dolo: embora o STJ tenha mantido a condenação sem reexaminar provas, a demonstração do elemento subjetivo permanece central em primeira e segunda instâncias.

Conclusão

A decisão proferida pela ministra Maria Marluce Caldas no STJ ajusta parâmetros importantes sobre como a Justiça trata fraudes relativas ao ICMS: confirma a necessidade de previsão estadual para agravar penas por grande prejuízo e limita a multiplicação de crimes a partir de cada documento fiscal, privilegiando a unidade temporal dos delitos em tributos de apuração mensal. O julgamento, além de beneficiar diretamente o empresário cuja pena foi reduzida, tende a orientar futuras decisões e estratégias defensivas em processos tributários penais, impondo maior rigor na fundamentação legal das agravantes e na contagem das infrações.

Representação: o réu foi assistido pelo escritório Oliveira e Olivi Advogados Associados.

Fonte: Jorge Alves