Em julgamento inédito sobre a matéria, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que o Imposto de Renda incide sobre o ganho de capital nas operações de alienação de cotas entre fundos de investimento imobiliário (FII), conhecidas como funds of funds (FOF). O colegiado negou provimento a recurso especial de um fundo que buscava afastar a tributação, por maioria apertada de 3 votos a 2.

Contexto normativo e factual

Os fundos de investimento imobiliário são regidos por regras que disciplinam sua constituição, funcionamento e tratamento tributário. A Lei 8.668/1993 prevê, em seu artigo 16, uma isenção ampla de tributos sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos por esses veículos. Posteriormente, o artigo 18, alterado em 1999, passou a tratar de forma específica dos ganhos de capital e rendimentos decorrentes da alienação ou do resgate de cotas de FII, dispondo que tais fatos sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda, aplicável a "qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta".

As operações FOF — em que um fundo investe predominantemente em cotas de outros FIIs, em vez de ativos imobiliários diretos — só foram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários por meio da Instrução CVM nº 472, de 2008. A controvérsia constitucional-tributária suscitada no recurso especial levou o STJ a analisar se essas operações permanecem cobertas pela isenção do artigo 16 ou se entram no âmbito de tributação previsto no artigo 18.

O voto vencedor: generalidade e especialidade entre artigos 16 e 18

O voto vencedor, apresentado pelo ministro Gurgel de Faria, adotou a interpretação de que não existe conflito irreconciliável entre os dois dispositivos; ao contrário, há uma relação de norma geral (artigo 16) e norma especial (artigo 18). Segundo o relator divergente, a disciplina do artigo 18 tem caráter específico e foi concebida para atingir os ganhos de capital na alienação ou no resgate de cotas de FII, aplicando-se independentemente do beneficiário, inclusive quando o beneficiário for pessoa jurídica que goze de isenção.

O ministro ressaltou que, quando a isenção do artigo 16 foi criada, o quadro fático dos fundos ainda não contemplava a possibilidade de aquisição de cotas de outros FIIs. Assim, a aparição posterior da modalidade FOF, autorizada pela CVM, não tem o condão de ampliar automaticamente o âmbito da isenção originalmente prevista. Para o relator, aplicar a isenção do artigo 16 às vendas de cotas entre FIIs equivaleria a interpretação extensiva da norma tributária — procedimento vedado pelo artigo 111 do Código Tributário Nacional — e, por consequência, há motivo para submeter as operações FOF à regra específica do artigo 18.

Concluiu-se, no entendimento majoritário, que a venda de cotas de um FII por outro configura alienação com ganho de capital, fato gerador expressamente disciplinado pelo artigo 18, ficando, portanto, sujeita à incidência do Imposto de Renda.

Voto vencido: proteção ampla da isenção do artigo 16

A posição divergente, manifestada pela ministra relatora do recurso e por outro ministro, sustentou que a isenção do artigo 16 é peremptória e abrange os ganhos de capital dos fundos de investimento imobiliário sem condicionamento. Para essa corrente, a redação do dispositivo não autoriza exceções por via interpretativa, de modo que a extensão da tributação às operações FOF exigiria alteração legislativa explícita.

No voto da relatora, foi enfatizado que, à época da edição do artigo 18, as operações entre fundos ainda não estavam permitidas — fato que, no entendimento vencido, impede aplicar retroativamente ou por interpretação um alcance que equivalha à revogação parcial da isenção. A ministra também mencionou tentativas anteriores do Poder Executivo, por meio de medidas provisórias, de reduzir o alcance da isenção do artigo 16, sem sucesso legislativo, como elemento a reforçar a necessidade de solução por meio do Legislativo e não por expansão interpretativa da regra tributária.

Para os vencidos, a expressão "qualquer beneficiário" constante do artigo 18 não alcança as hipóteses em que o alienante ou o adquirente das cotas é outro FII protegido pela isenção do artigo 16, porque a incidência do imposto depende da existência da obrigação tributária principal, concretamente afastada pela isenção legal.

Implicações jurídicas e econômicas

A decisão do STJ representa marco relevante para o mercado de fundos imobiliários, pois esclarece o tratamento tributário de operações que ganharam espaço após a autorização normativa da CVM. Ao submeter as operações FOF à regra do artigo 18, o Tribunal impõe maior previsibilidade quanto à tributação dos ganhos de capital nessas transações, ainda que por via interpretativa judicial.

Na prática, a incidência do Imposto de Renda sobre ganhos auferidos em vendas de cotas entre FIIs pode afetar a estruturação e a atratividade de operações internas ao mercado, com possíveis reflexos sobre a liquidez, a alocação de ativos e a avaliação de retornos por gestores e cotistas. Fundos que adotam estratégia de investimento em cotas de outros FIIs terão agora, em tese, custos tributários adicionais quando realizarem vendas com ganho, o que deve ser considerado em modelos de precificação e planejamento tributário.

  • Relevância para gestores: necessidade de revisar expectativas de retorno e estratégias de alocação que envolvam aquisição e alienação de cotas de FIIs.
  • Impacto sobre cotistas: possíveis efeitos sobre distribuição de resultados e sobre o valor patrimonial das cotas, dependendo de como gestores e administradores decidirem ajustar políticas de investimento.
  • Planejamento tributário: aumento da atenção à estruturação de operações e à eventual utilização de instrumentos que atenuem efeitos fiscais, sempre em conformidade com a legislação.

Pontos de atenção

A decisão foi tomada por maioria estreita e trata de tema que comporta debate interpretativo entre normas com vocação distinta. Entre os pontos que demandam atenção prática e jurídica estão:

  1. Aplicação temporal: identificar a partir de quando e em quais hipóteses a interpretação fixada será aplicada nos casos concretos, especialmente em operações já realizadas.
  2. Segurança jurídica: a solução judicial pode estimular questionamentos sobre a necessidade de clareza legislativa para disciplinar tratamentos fiscais de modalidades que evoluem com o mercado.
  3. Possíveis repercussões administrativas e tributárias: a Receita Federal e instâncias administrativas podem adotar entendimento alinhado ao Tribunal, o que exigirá dos fundos procedimentos de conformidade e eventual retificação de declarações.

Conclusão

Ao afirmar que o artigo 18 da Lei 8.668/1993 alcança os ganhos de capital resultantes da venda de cotas entre FIIs, a 1ª Turma do STJ firmou interpretação que limita a abrangência da isenção prevista no artigo 16 para esta modalidade de operação. A decisão, pioneira no Tribunal sobre o tema, equaciona a relação entre norma geral e específica, entendendo que a disciplina tributária direcionada às alienações ou resgates de cotas se aplica também aos FOF. Resta observar como o mercado, os administradores de fundos e os órgãos fiscais vão ajustar práticas e entendimentos à luz do posicionamento judicial, bem como se haverá iniciativa legislativa para pacificar definitivamente a matéria.

Fonte: Jorge Alves