Contextualização

Desde 5 de maio de 2010, com a publicação da Lei nº 12.234, o Código Penal passou a impedir que o prazo prescricional da pretensão punitiva tenha como marco inicial data anterior à denúncia ou queixa. Essa mudança eliminou a chamada prescrição retroativa, que permitia reconhecer a prescrição com base na pena fixada na sentença, ainda que o crime tivesse ocorrido antes da lei.

Em princípio, a norma não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência, pois isso violaria o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Contudo, a aplicação prática dessa regra tem se tornado controversa nos crimes materiais contra a ordem tributária, nos quais a fraude do contribuinte e a constituição definitiva do crédito tributário costumam estar separadas por anos.

A mudança trazida pela Lei 12.234/10

A nova redação do Código Penal determina que o termo inicial da prescrição seja a data da denúncia ou da queixa, não podendo ser anterior. Essa proteção beneficia o acusado, que não pode ser surpreendido por um prazo prescricional mais curto que se iniciaria antes da acusação.

Nos crimes tributários, entretanto, a consumação do delito depende do lançamento definitivo do tributo, ato que ocorre somente após o encerramento de todas as instâncias recursais administrativas e, muitas vezes, de recursos judiciais. Esse lapso pode ultrapassar a década, fazendo com que fraudes praticadas antes de 2010 ainda sejam julgadas nos dias atuais.

Consumo versus tempo da conduta

O Código Penal, em seu artigo 4º, estabelece que o crime se considera praticado no momento da ação ou omissão, ainda que o resultado ocorra depois. Essa é a chamada teoria da atividade, adotada para garantir a aplicação da lei penal vigente no instante da conduta, em respeito ao princípio da legalidade e à garantia constitucional da irretroatividade (art. 5º, incisos XXXIX e XL, CF).

Para ilustrar, imagine um homicídio: o agente dispara contra a vítima em 2018, mas a morte ocorre em 2019, após a entrada em vigor de lei que aumenta a pena. Ninguém defenderia a aplicação da lei mais gravosa, pois o ato criminoso ocorreu antes da mudança. O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos crimes tributários.

Jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça tem adotado entendimento de que, nos crimes materiais contra a ordem tributária, a data do lançamento definitivo do crédito tributário determina a lei penal aplicável. Essa orientação parte da Súmula Vinculante 24 do STF, que condiciona a tipificação do delito ao lançamento definitivo.

Assim, se o lançamento ocorreu após 6 de maio de 2010, a vedação à prescrição retroativa seria aplicada, ainda que a conduta fraudulenta fosse anterior à lei. Decisões recentes, como o AgRg no HC 743.123/SP (2022) e o AgRg no HC 978.912/SP (2025), confirmam esse posicionamento, reconhecendo a impossibilidade de aplicar a prescrição retroativa quando o crédito foi constituído sob a égide da Lei 12.234/10.

Exemplo prático adotado pelo STJ

  • Fato: fraude à fiscalização realizada em 2006.
  • Lançamento definitivo do crédito: 2013.
  • Resultado: o tribunal considerou que a Lei 12.234/10 deveria reger o caso, impedindo o reconhecimento da prescrição retroativa.

Crítica ao entendimento atual

Embora o STJ reconheça a importância da Súmula Vinculante 24 para definir o momento da consumação, a interpretação de que o lançamento definitivo também determina a lei penal aplicável confunde dois institutos distintos: tempo do crime (art. 4º) e tempo da prescrição (art. 111, I).

O lançamento definitivo tem papel análogo ao óbito no homicídio: marca a consumação e, consequentemente, o início da contagem prescricional. Contudo, ele não altera o momento da conduta, que permanece o ponto de referência para a escolha da lei penal. Aplicar a Lei 12.234/10 a fatos anteriores à sua vigência seria retroagir uma lei mais gravosa, violando a Constituição.

Além disso, a própria Súmula Vinculante 24 não afirma que a conduta se pratica no lançamento, mas apenas que o delito só se consuma com o crédito definitivo. Portanto, a distinção entre consumo e tempo da ação permanece intacta.

Implicações práticas

Para os operadores do direito, a correta interpretação tem consequências diretas:

  1. Definição do prazo prescricional: o termo inicial deve ser a data da denúncia, mas o cálculo deve observar a pena prevista na lei vigente à época da conduta.
  2. Estratégia de defesa: advogados podem argumentar que a conduta ocorreu sob a lei anterior, buscando o reconhecimento da prescrição retroativa.
  3. Jurisprudência: decisões que adotam o entendimento do STJ podem ser objeto de recurso, especialmente em sede de recurso especial, para preservar o princípio da irretroatividade.

Pontos de atenção

  • Verificar a data exata da prática fraudulenta e compará‑la com a vigência da Lei 12.234/10.
  • Confirmar se o lançamento definitivo ocorreu antes ou depois da lei, pois isso afeta apenas o início da prescrição, não a lei aplicável.
  • Observar a possibilidade de revisão jurisprudencial no STJ, que pode alinhar o entendimento ao artigo 4º do CP.

Conclusão

Quando a fraude à fiscalização foi realizada antes de 6 de maio de 2010, a lei penal que rege o fato é a anterior à Lei 12.234/10, a qual permitia a prescrição retroativa entre a prática e a denúncia. O lançamento definitivo do crédito tributário, embora essencial para definir o termo inicial da prescrição, não pode ser usado como parâmetro para mudar a lei penal aplicável.

Aplicar a Lei 12.234/10 nesses casos equivaleria a retroagir uma norma mais gravosa, em afronta ao princípio constitucional da irretroatividade. Por isso, espera‑se que o Superior Tribunal de Justiça reveja sua orientação atual, restabelecendo a distinção entre o tempo da conduta (art. 4º do CP) e o tempo da consumação (art. 111, I), em consonância com a doutrina, a Constituição e a jurisprudência do STF.

Fonte: Jorge Alves