Recursos especiais criminais e a relevância da questão federal (parte 1)

O artigo 105, § 3º da Constituição da República — cujas hipóteses não foram ampliadas pela recente Lei 15.484, de 4/8/2026 — considera, em seu inciso I, como de relevância presumida, as ações penais.

Desse modo, uma primeira ou aligeirada consideração, ou que não se aprofunde devidamente no tema, poderia levar à equivocada conclusão de que todo recurso especial dirigido à 3ª Seção — ou seja, à Seção Criminal — ou à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria penal, seja presumidamente relevante, nos termos da Constituição e da novíssima Lei da Relevância da questão legal infraconstitucional.

E isso não é verdade, ao menos não na totalidade absoluta dos casos, porque é possível enxergar perfeitamente uma clara distinção entre ação penal e procedimentos penais sem conteúdo de ação penal.

Essa é uma questão muito importante, embora frequentemente negligenciada. Com efeito, o processo penal brasileiro abriga uma série de procedimentos de natureza incidental, administrativa, executiva, cautelar, constitutiva, homologatória ou jurisdicional não contenciosa, nos quais não se exerce pretensão punitiva estatal nem se busca uma sentença condenatória ou absolutória.

Alguns exemplos bastante evidentes e mesmo autoexplicativos: execução penal, Habeas Corpus, Habeas Data criminal, mandado de segurança penal, reclamação constitucional na seara criminal, procedimentos para liberação de bens, habilitação em processos criminais, questões prejudiciais, exceções, incompatibilidades e impedimentos, conflitos de competência e de jurisdição, restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias e protetivas variadas, incidentes de insanidade e similares.

Por certo, alguns dos casos acima ― destacamos os HCs e a reclamação ― não são úteis para o propósito do presente texto, porque neles não se vão analisar recursos especiais, então a questão da relevância não pode vir à baila. Mas servem só para mostrar que nem tudo que está no campo penal é ação penal.

A eles se podem acrescentar todos os feitos relativos à cooperação jurídica internacional, como cumprimento de carta rogatória; homologação e execução de decisões penais estrangeiras (naquilo que não importe nova persecução penal); pedidos de auxílio direto internacional; e execução de pedidos de extradição passiva (embora possuam disciplina constitucional própria). Nesses casos, não existe ação penal brasileira. O Judiciário apenas presta cooperação a outro Estado.

Na mesma situação se acham os pedidos de cooperação judiciária nacional: carta precatória; carta de ordem; e carta arbitral (quando admitida em questões acessórias). Trata-se de procedimentos instrumentais, inteiramente desprovidos de pretensão punitiva.

Da mesma forma, a produção antecipada de provas, em especial quando requerida autonomamente (artigo 156, I, CPP). Observe-se que ela pode existir — e quase sempre é assim que ocorre — antes mesmo do oferecimento da denúncia ou da queixa. Não constitui ação penal.

O mesmo se pode dizer de diversos incidentes probatórios no processo penal, além do já mencionado incidente de insanidade mental: perícias complementares; incidente de falsidade documental (artigos 145 e seguintes do CPP); exame de autenticidade de gravações; exame de cadeia de custódia; e reconstituição dos fatos. São, todos eles, atividades jurisdicionais incidentais que não constituem ações penais, ainda que estejam abrangidos no conceito lato de processo penal.

Procedimentos relativos à prova cautelar tampouco veiculam ação penal

Por exemplos: depoimento especial de criança ou adolescente; antecipação de testemunho por risco de perecimento da prova; colheita antecipada de reconhecimento. A finalidade desses processos, criminais, decerto, é tão somente a de preservar a prova, não a de exercer ação penal.

Essa também é a categoria das medidas cautelares patrimoniais autônomas. Já citamos as providências assecuratórias em geral, mas cabe lembrar suas espécies: sequestro; arresto; caução; hipoteca legal; alienação antecipada de bens apreendidos; administração judicial de bens e hipóteses afins. Embora normalmente vinculadas a futura ou quando menos possível ação penal, com ela não se confundem e possuem procedimento próprio.

Idem quanto aos variados procedimentos relativos à destinação de bens de que trate um dado processo penal, como destruição de drogas; destruição de armas; perdimento administrativo de determinados objetos; e a alienação antecipada de veículos ou mercadorias deterioráveis. Neles o juiz ou tribunal pratica atividade jurisdicional sem apreciar pretensão acusatória.

Há ainda os procedimentos relativos à interceptação e à obtenção de prova, mesmo para utilização em futura, possível ou hipotética ação penal, não são, em si mesmos, ações penais, embora aconteçam frequentemente durante investigações criminais.

Assim a interceptação telefônica; a quebra de sigilo fiscal, bancário, telefônico, telemático ou de comunicações (obviamente quando submetidas ao Judiciário); a busca e apreensão pessoal ou domiciliar; a infiltração de agentes; a ação controlada; a captação ambiental, etc. Cuida-se, aí, de jurisdição cautelar ou investigatória.

É possível imaginar, na mesma linha, em sede judicial, mas não necessariamente configurando ação penal, toda uma série de procedimentos de investigação criminal: homologação de acordo de colaboração premiada; homologação de acordo de não persecução penal (ANPP); homologação de infiltração virtual; prorrogação de medidas investigativas. Em nenhum desses casos há ação penal.

Hipótese interessante da qual pode também se originar um recurso especial criminal sem se tratar de ação penal é a revisão criminal. Esse é um exemplo típico que claramente não está previsto nem na Constituição nem na lei como hipótese de relevância presumida na esfera criminal.

Embora seja processo penal de competência originária dos tribunais, não conduz ação penal. Trata-se de ação autônoma de impugnação destinada à desconstituição da coisa julgada. Há autores que a qualificam como ação; outros, como sucedâneo recursal extraordinário. Em qualquer hipótese, não é ação penal condenatória.

Da mesma maneira, a reabilitação prevista nos artigos 743 e seguintes do CPP

Possui ela natureza constitutiva. Não há ali acusação nem pretensão punitiva.

Mais: além da antes lembrada execução penal em si, há todos os incidentes de execução, capazes de gerar procedimentos e, portanto, recurso autônomos — inclusive especiais. Assim: regressão e progressão; unificação de penas; remição; detração; indulto; comutação; livramento condicional; conversão de penas; autorização de saída e afins. Todos pertencem ao procedimento executivo.

Demais desses, os incidentes de competência passíveis de discussão no processo penal. Já listamos os conflitos positivo e negativo de competência. Também podem ser recordados: o pedido de desaforamento; a redistribuição por prevenção; o pleito de federalização da competência e casos que tais.

Igualmente, os incidentes relativos aos sujeitos processuais do processo penal. Além de impedimentos e suspeições: nomeação de defensor dativo; substituição de defensor; habilitação de assistente da acusação; exclusão do assistente; regularização da representação processual e vários outros símiles.

Tem-se, para que não se diga que se deixou de mencionar assunto tão caro ao constituinte, procedimentos relacionados ao Tribunal do Júri. Alguns deles possuem autonomia procedimental, de sorte que podem dar origem a recursos fora da ação penal: desaforamento específico do júri; desaforamento por excesso de serviço; organização da lista anual de jurados; exclusão de jurado; e dispensa de jurado. Nenhum desses constitui, por si só, ação penal.

E os procedimentos restaurativos, nos Estados e comarcas ou sistemas que os adotam (práticas restaurativas; círculos restaurativos homologados judicialmente) também não encerram exercício de ação penal.

Alguns institutos podem mesmo suscitar divergência dada sua discutível natureza: o pedido de explicações em juízo (arts. 144 e ss. do Código Penal), procedimento preparatório da futura queixa-crime, mas ainda sem ação penal; a homologação de transação penal (Lei 9.099/95): não há ação penal propriamente dita, embora exista pretensão estatal consensual; a homologação de suspensão condicional do processo: a ação penal já foi proposta, mas o procedimento homologatório em si não constitui nova ação; e o próprio Acordo de Não Persecução Penal, o ANPP: pois é procedimento pré-processual, sem ação penal.

Em termos dogmáticos, talvez a classificação mais elegante seja dividir a jurisdição penal em quatro grandes grupos:

“(i) jurisdição de conhecimento, a única na qual se desenvolvem as ações penais condenatórias (pública e privada);
(ii) jurisdição executiva, correspondente à execução penal e seus inúmeros incidentes. Existe ação civil na execução civil, mas não existe ação penal na execução penal: aqui há apenas a jurisdicionalização da atividade administrativa de aplicar a pena;
(iii) jurisdição cautelar e probatória, abrangendo medidas cautelares pessoais e reais, produção antecipada de provas, interceptações, buscas, sequestros, restituição de bens, liberação de valores, alienação antecipada etc. Nem de longe se tem aí ação penal; e
(iv) jurisdição incidental ou integrativa, que compreende conflitos de competência, exceções, questões prejudiciais, incidentes de falsidade, insanidade mental, impedimentos, suspeições, reabilitação, revisão criminal, habilitação de assistente, homologações diversas e outros procedimentos de administração da justiça penal.”

Essa sistematização evidencia que a atividade jurisdicional penal é muito mais ampla do que a simples apreciação de ações penais. Em diversos momentos, o juiz exerce jurisdição penal sem que exista qualquer pretensão acusatória em sentido próprio.

Para a Teoria Geral do Processo, isso demonstra que processo penal e ação penal não são conceitos coincidentes: toda ação penal instaura um processo, mas nem todo processo penal veicula uma ação penal.

Esse é um ponto enfatizado por autores da envergadura de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho, Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró, ainda que com diferentes construções teóricas sobre a natureza de alguns desses procedimentos.

Portanto, em todas as situações dos itens ii a iv supra, é possível haver recursos — e, portanto, recursos especiais — sem que haja incidência do art. 105 § 3º, I, da Constituição, nem do art. 1.035-A, § 4º do CPC, instituído pela Lei da Relevância.

A constatação acima, contudo, resolve apenas uma parte da questão.

Continua amanhã…

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Fonte: CONJUR

Fonte: Jorge Alves